我们需要什么样的权利要求意识
——关于《专利法》（修改稿）第27条的思考
董红海
针对专利法，美国Rich法官有一句名言，“游戏的名称是权利要求”(The name of the game is claim)，一语道破专利制度的核心。
因此，在从某种角度说，有什么样的权利要求意识，就会有什么的专利制度。
众所周知，权利要求是技术方案，其目的是确权、划定权利边界，并昭示公众。
从其表现形式看，权利要求是“作品”，具有“作品”的一起外在表现形式。该“作品”一经授权公示后，就被“固定”下来，非经法定程序不得更改。
由于我国是成文法国家，法律对权利要求的定义就有着定海神针般的作用。
我国《专利法》（修改稿）第27条第5款对权利要求是如下表述的：
“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”
上述表述并没有错，但似乎用权利要求的功能而非其实质来对权利要求进行定义，容易引起对权利要求的误读，并进而对权利要求的解释和侵权判断等相关事宜带来负面影响。
简要说明如下：
一、专利权的客体是发明创造——发明，实用新型和外观设计
我国《专利法》第1条规定，“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创 造……”。
第2条规定，“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”
第5条规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利”。
即，我国专利法明确了专利法保护的客体是发明创造——“发明、实用新型和外观设计”。
二、权利要求的概念
众所周知，在我国专利法中，权利要求自身是一个技术方案。即，权利要求就是发明或者实用新型本身（美国外观设计专利 design patent也有权利要求）。这在《专利法》、《专利法实施细则》和《审查指南》中都有明确的规定，应该没有疑义。
如《专利法实施细则》第20条第1款规定，“权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围”。该条款明确规定权利要求书的内容就是技术特征及其组合，目的在于“表述请求保护的范围”。
《专利法实施细则》第21条第2款规定，“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征”。该条款对独立权利要求的表现方式（或者说撰写方式）进行了限定，同样明确说明权利要求就是发明或者实用新型的技术方案。
《专利法实施细则》第22条第1款对独立权利要求的表现形式（或者说撰写方式）做出了更详细的规定，同样明确说明权利要求就是发明或者实用新型的技术方案。
此外，翻开中外现代任何一篇发明或者实用新型专利文献，权利要求自身都是由技术特征构成的。
对权利要求自身的认识，国外专利法与中国的一致，但在表述上与我国存在差异。
如美国专利法第112条第2款规定，“说明书应当以一个或者多个权利要求结尾，所述权利要求特别指出且明确声明申请人认为是其发明的主题”(“The specification shall conclude with one or more claims particularly pointing out and distinctly claiming the subject matter which the applicant regards as his invention”)。
日本《专利法》第36条第（5）款规定，“专利请求范围的记载，必须区分专利请求项，按照各请求项记载欲获得专利的发明得以特定的必要事项”。
《欧洲专利公约》(2007年第13版)第84条规定，“权利要求应限定寻求保护的主题，它们应当清晰、准确并且得到说明书支持”。(The claims shall define the matter for which protection is sought. They shall be clear and concise and be supported by the description.)
我国台湾地区《专利法》第26条第3款也规定，“申请专利范围应明确记载申请专利之发明，各请求项应以简洁之方式记载，且必须为发明说明及图示所支持”。
权利要求外在表现形式是文字作品（在极其特殊的情况下，可以是图），本质上是技术方案或者说是发明创造，目的是确权、明晰权利边界。
因此，在给权利要求下定义时，应该体现权利要求的本质属性，用权利要求的目的或者说功能进行定义似乎不妥。
这种对定义的不同看法，并非吹毛求疵，鸡蛋里挑骨头，而是笔者认为这与等同侵权的判断似乎有密切的关系。
三、 “专利保护的范围”与“客体”是完全不同的两个概念
“专利保护的范围”与“客体”应该是完全不同的两个概念。
“专利保护的范围”实际上就是专利法赋予专利权人排他的实施权、标记权等，本质上是权利。权利的基础是客体，没有客体就没有权利。
根据上面的论述，权利要求就是专利权的“客体”，就是发明创造。
但在专利实务中，似乎很难区分权利与客体之间的关系，往往将两者混淆，突出表现就体现在对等同原则的理解方面。
专利实务中，往往认为等同原则的适用扩大了“权利要求的范围”，具体理由就是：在等同原则下，将侵权人似是而非的改动也视为侵权，即将没有记载在权利要求中的等同物或者等同技术特征也视为权利要求的一部分，自然就扩大了权利要求的范围。
上述错误认识会导致弱化权利要求的公示功能，视权利要求为橡皮泥，在等同原则旗号下任意解释权利要求，甚至“重组”权利要求。
产生上述错误认识的原因之一，笔者认为与我国专利法对权利要求的定义表达方式有一定的关系。
为进一步说明笔者的观点，下面引用美国的相关判例予以说明。
美国在大量的判决中不断重复一个观点——等同原则扩大的是专利权的保护范围，不是权利要求的范围。同时，不断强调权利要求的公示作用(public notice function of a claim)。
其中最有代表性的案件是WILSON SPORTING GOODS CO., v. DAVID GEOFFREY，(904 F.2d 677; 14 U.S.P.Q.2D (BNA) 1942).
该案于1990年5月23日作出判决，后被CAFC判例大量引用。
在该判决书中，有这样的论述：
“在等同原则下，本院有时将权利要求描述为被“扩大”或者“拓展”……准确地说，这种说法是不对的”(This court on occasion has characterized claim as being “expanded” or “broadened” under the doctrine of equivalents……Precisely speaking, this characterizations are inaccurate.)”
“从术语上说，等同原则扩展或者扩大了权利要求的这种说法是自相矛盾的。权利要求，即由权利要求限定的专利保护范围，仍然是不变的，等同原则的适用扩大(专利)排他权至所主张的等同物。(To say that the doctrine of equivalents extends or enlarges the claims is a contradiction in terms. The claims-- i.e., the scope of patent protection as defined by the claims -- remain the same and application of the doctrine expands the right to exclude to "equivalents" of what is claimed.)
综上所述，权利要求与权利要求的保护范围是完全不同的两个概念。
权利要求是专利权的客体，是技术方案。一旦授权公告后，权利要求就应当固定下来，成为一个“不变”的作品，这与作家创造完成后其作品被固定下来没有任何区别。
“权利要求的保护范围”是权利，不是客体，该保护范围的基础是权利要求。
在解释权利要求时，应当充分考虑权利要求的公示功能，平衡公众与权利人之间的利益，适用等同原则时，应在此基础上，适当扩大权利要求的保护范围。权利要求这一“作品”一旦创造完成就不能更改（经法定程序除外），更改的是权利，而不是“作品”。
专利侵权判断的步骤与作品、商标侵权判断步骤本质上没有区别。
第一步，确定权利对象或者说客体；
第二步，将客体与涉嫌侵权对象进行比对，在运用各自侵权判断原则基础上进行判断，得出是否侵权的结论。
在作品和商标侵权判断中，似乎从来不会出现权利客体究竟是什么？具体是怎样的这种疑惑？即，搞不清楚权利客体的情况是不会出现的。道理很简单，商标有图样（或文字等），作品有样书，都摆在那，谁都可以看得见，白纸黑字，没法变。
由于在专利侵权判断过程中，加入了权利要求的解释环节，专利侵权的判断似乎就变得与商标、作品的侵权判断不一样了——权利客体（权利要求）似乎是橡皮泥，可以变。
这种不一样突出表现在等同侵权判断中，如随意将某个技术特征读入或读出权利要求，这在实质上是改写、重组了权利要求，额外赋予了权利人非经法定程序随意更改权利要求的特权。
这种不一样实际上都发生在判断环节，应该与权利客体没有任何关系。权利客体是事实，是客观存在的，有权利要求作为证据予以表明，是否侵权是一个价值判断过程，是基于法律对何种利益予以保护或倾斜的选择过程。
在表现形式上如裁判结果，价值判断似乎对客体进行了取舍，对客体进行了“扩张”并涵盖侵权产品（或方法），但不可否认的是：专利权利客体并没有变，如同商标和作品不会变一样，变的是价值取舍。
在传统物权法中也有类似情况。举例来说，房屋作为物权的客体是客观存在，法律上认为是恒定不变的，但房主对房屋的权利却是可以变的，如相邻权。假设有一与房屋毗邻的通道，且该通道的所有权归房主，但由于历史原因被作为公共通道多年，一般情况下，法律不会允许该房主擅自收回该公共通道如封堵该通道。但是，如果情况发生变化，如另外开辟了的公共通道，房主就可以收回对该公共通道，行使完全物权。这种情况下，权利（相邻权）发生了变化，但该权利的基础——房屋并没有发生变化。从本质上说，这与等同侵权判断没有任何区别。
综上所述，如果在专利法中没有厘清客体与权利（保护范围）之间的关系，甚至借助于等同原则而进一步混淆客体与权利（保护范围）之间的关系，就会从根本上否定权利要求这一“作品”的客观性和公示效力，破坏社会公众与专利权人之间的利益平衡点，并进而导致任意解释权利要求或者在实践中对权利要求的解释持一种不谨慎的态度，将某个技术特征随意读入或者读出权利要求。
这样，专利法的稳定性就被破坏殆尽，公众的头顶上将永远悬挂着一把达摩克利斯剑。
因此，建议将《专利法》（修改稿）第27条第5款表述为：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的发明或者实用新型。” (责任编辑：szips) |
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