我国专利进入司法时代？
董红海
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称为“司法解释”）已于2009年12月21日最高人民法院审判委员会第1480次会议通过，并已公布，自2010年1月1日起施行。
该司法解释的出台是否意味着我国专利制度从此进入了司法时代？
之所以如此猜测，基本原因有二：1、该司法解释出台的历史背景及目前的大环境；2、该司法解释自身内容与以往大不相同。
自2003年起，最高人民法院就希望能出台一个指导专利侵权判断的司法解释，以期司法实践的统一，并公布了一个讨论稿，但此后一直没有进一步的动作。2006年、2009年分别出台了修改后的讨论意见稿。这三次讨论意见稿的内容均有不同程度的变化，或条款的增减，或条款表述的调整。
自2003年至今，国际国内环境发生了巨变。简言之，我国的综合实力得到了极大的提升，但随之而来的反思及贸易摩擦也日益剧烈。因此，知识产权被提升到前所未有的高度。与此相伴的，是我国比较密集地出台或修订了相关法律法规和规定等。
2008年12月27日全国人大常委会通过了专利法第三次修改，并与09年10月1日开始正式实施。2010年1月9日通过了专利法实施细则的修改。
在此大背景下，司法解释的出台就变得非常迫切。
2009年版的征求意见稿在最高人民法院的网站上公开向社会征求意见（本人也曾提出建议并被采纳一条），据消息灵通人士介绍，所提意见众多。为此，曾有人担心2010年该司法解释难以出台。
此外，还有一条新闻值得大家关注。最高人民法院原副院长李国光先生在《人民法院报》上发表了署名文章““汉字五笔字型编码法”专利侵权之争”（该案历时10年之久）。在文章中，李国光先生毫不讳言知识产权司法的国家利益，并指出“发挥司法解释、司法裁判和司法政策的知识产权保护的导向标作用，成为确定权利义务的重要标尺；通过依法行使司法审查权，统一法律适用标准，监督和支持行政保护”。即，强调司法在我国知识产权制度中的最终导向、统一作用。
此外，该司法解释与以往类似的司法解释的不同之处在于：给出了比较系统、明确的专利侵权判断原则及方法。即，通过司法最终裁判效力反作用于行政机关，对专利制度的整个流程进行指导、统一；其作用类似于美国最高法院及CAFC对美国整个专利制度（含美国专利商标局的申请、授权等）的最终决定权。
下面就该司法解释的条款做初步的解读。
第1条也许会改变目前的起诉状的撰写方式。目前的起诉状并不要求原告列明被告侵犯了自己专利权的哪个权利要求，仅仅笼统列明侵犯了自己的专利权即可。未来如果没有具体列明侵犯了哪个权利要求，也许会面临诉讼请求不明确而被驳回的风险。该条第2款进一步明确规定了变更权利要求主张的最后期限，该期限与民事诉讼证据规则中规定的变更诉讼请求的时效是一致的。
该司法解释第2条是这样表述的，“人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容”。
该条似乎明确了解释权利要求的主体是人民法院，但又强调要站在本领域普通技术人员的角度进行解释，似乎采取了折中路线，既不完全是法律解释又不完全是事实解释，介于美国和欧盟之间。美国将权利要求的解释视为法官的特权，不允许陪审团插手，将权利要求视为法律条款；而以德国为主导的欧盟国家将权利要求的解释完全视同是对事实的解释。至于是法律解释还是事实解释的探讨先不管它，但其透露出来的实务信息是：一个专利权的保护范围到底有多大并不完全取决于权利要求的字面含义，还取决于字面外的含义，这个字面外的含义就是本领域的普通技术人员阅读申请文件后感觉到的。这个保护范围可大可小，具有一定的弹性。因此，如何正确理解并充分利用好该原则是未来专利代理人的一个重大课题。
该司法解释第3条可以理解为明确规定了解释权利要求的证据之间的效力大小、先后次序问题。即，明确规定内部证据效力大于外部证据效力，这种规定在我国尚属首次（我国民事诉讼证据规则中有类似规定，但不是按证据本身而是按证据来源区分效力的）。所谓内部证据就是说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案；所谓外部证据就是工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解。这就要求在撰写专利申请文件中要慎之又慎，整个申请文件要具有很强的逻辑性、一致性等，否则，一旦出错，试图通过后期的解释来弥补错误的机会是非常渺茫的。
比如说，公开的授权文件中白纸黑字写着自己发明的杯子是方的，同时大加抨击六边形杯子，说别人这不好那不好。一旦授权在侵权诉讼中，又找专家鉴定说方的和六边形实际上是一回事。从纯粹专业技术角度说，专家的说法并没有错。这时候应该听谁的？根据该条款，应该“听”白纸黑字的而不应该“听”专家的。
第4条是关于功能性权利要求撰写方式所限定的保护范围的确定问题，由于该条款过于专业暂不讨论。该条款可以简单地理解为：发明人明确贡献给社会多少，就能获得多大的保护。即，明确贡献的越多获得的保护范围就越大。这种某种程度上是“契约论”的具体体现。
第5条确立了“公开贡献原则”。即，发明人将他的发明创造在说明书中公开了，但没有将该内容变成权利要求，明确要求获得保护，那么就认为申请人自愿将该内容贡献给大家，大家怎么用都不侵权。如此安排实质上是将专利制度的中某些成本如维权成本强加给申请人。
第6条是关于“禁止反悔原则”的。这一条也好理解，对自己说过的话做过的事都要负责的，不能出尔反尔。这似乎是再简单不过的道理，但在中国却走过了非常曲折的道路，并被冠以“公平、正义”理念，其典型案例就是“周林频谱仪”案及与其相关的“多余指定原则”。
第7条应特别关注，“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征”。
这一条对未来的专利申请文件的撰写也许会产生强烈的冲击。
根据该条规定，专利权的保护范围由全部技术特征决定，对于侵权判断来说或者保护范围大小来说，不存在什么必要技术特征和非必要技术特征之分，凡是写入权利要求中的技术特征都要考虑。如何理解司法解释与专利法实施细则之间的表述区别？它们之间是否存在矛盾？
新专利法实施细则第20条第2款明确规定“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征”（旧细则有相同规定）。该条款似乎规定的仅仅是必要技术特征而不是全部技术特征。
这实际上是从不同角度进行的阐述或要求。细则提出了对撰写申请文件的最低要求——必须包含必要技术特征，否则可以不授权；而司法解释提出了对权利要求的解释原则。即，专利申请时至少要包括某些技术特征，不能少，但申请人或专利代理人可以多写，多写是当事人的权利而不是义务。但在解释权利要求以确定保护范围时，凡是写入的内容就都要考虑，只要装入了权利要求这个“箩筐”，里面的内容就都要考虑。因此，两种看似矛盾的表述实则不矛盾。
第8条至第11条是关于外观设计专利侵权判断的。
首先，明确了外观设计侵权判断仍然要考虑产品，即产品不相同或不相类似，就不存在外观设计专利侵权的问题。这在司法实践上澄清了前期新专利法刚出台后对外观设计的误读——我国外观设计专利将不再限定产品类别，而仅仅考虑设计本身。
其次，外观设计产品的类别是否相同或相似的判断原则基本采纳了商标的商品是否相同或类似的司法解释的规定。在一定意思上，可以简单地理解为商标侵权的“四同”判断原则适用于外观设计专利侵权判断。
第三，明确规定了外观设计是否相同或相类似的判断主体是外观设计产品的普通消费者。这包含两层意思：1、是否侵权由普通消费者说了算。当然，这个普通消费者是虚拟的不是现实中存在的某个或某些消费者；但也不排除在诉讼中运用商业调查予以证明的抗辩方式；2、这个普通消费者是购买、消费外观设计产品的消费者，而不是购买、消费涉嫌侵权产品的消费者。由于新专利法对外观设计实际上提出了创造性的要求，既然是创造性就显然不应该是普通消费者而应该是该领域的设计人员。即，外观设计的授权判断主体与侵权判断主体表面看是不一致的。授权时根据的设计人员的眼光判断，而侵权时是根据普通消费者的眼光判断。
第12条澄清了“使用”的概念。
第13条力图澄清“使用专利方法获得的原始产品”的概念，但能否界定清楚尚有待司法实践的检验。
第14条明确了现有技术抗辩理由的合法性，实践中有助于极大地减少诉讼成本。
但如果细细品味该条款似乎会有惊人发现——法院实质上对授权专利的可专利性，具体说就是创造性变形进行了审查，但这在我国专利法律制度中是不允许的。简单地说就是，对于改进型发明创造，尤其是改进程度不高的发明创造，如果他人对现有技术也进行了“改变”，但具体的“改变”方案与专利权人的并不完全一致，也与现有技术不完全一致，在等同侵权与现有技术抗辩方面法院也许会陷入两难的境地——到底是否侵权？是选择司法解释第7条认定等同侵权成立还是适用司法解释第14条判决不侵权？
这一疑问也许只能通过司法实践逐案解决。
第15条是关于先用权的规定。
第16条是关于赔偿额的规定，并明确了专利产品是最终产品构成部分时的确定原则。
第17条对“新产品”的概念进行了澄清。
第18条也许要引起律师的高度重视，首次以司法解释的形式限定了警告函的发挥空间。该条款鼓励正当的维权行为，而明确反对以维权为名行干扰竞争对手之实的行为。
第19条及第20条是关于司法解释自身适用的规定。
总之，该司法解释的实施将不可避免的对我国整个专利体系产生不可忽视的影响，是否预示着我国专利将进入司法时代还有待检验，但司法对专利行政部门的影响力将越来越大，从某种意义上说是TRIPS在司法层面的进一步深入与贯彻。 (责任编辑：szips) |
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