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如何获得高质量的专利申请文件(二)
2012-01-12 14:47:50 来源: 作者:董红海 【 】 浏览:2503次 评论:0
     
      一、权利要求是什么,什么是权利要求书?
      “权利要求”或“权利要求书”是我国专利法律中特有的词汇,在我国其他法律中没有该词汇,该词源于英语的claim。
      根据我国最新修订的专利法第26条第4款,“权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围”。
      根据我国最新修订的专利法实施细则第19条第1款,“权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征”。
      看了上述内容,对于初次接触专利法的读者来说,权利要求到底是什么还是不清楚。笔者尝试对权利要求下的定义是,权利要求是具有相对固定格式的“文字作品”,实质上是专利权的客体,其具有事实属性和法律属性。
      凡权利必有客体,否则皮之不存、毛将焉附?如同房屋所有权的客体是房子一样,专利权的客体就是权利要求。区别仅在于一个是可以感知的实实在在的物,一个是非实实在在的物——虚拟的物。
      权利要求是作品,是发明人创造出来、代理人撰写的文字作品。但该作品具有一定的特殊性——没有著作权。
      权利要求可以理解为一个技术方案或发明创造。简单说,权利要求就是发明创造。
      权利要求还可以理解为一个权利边界或专利权人希望获得保护的范围。如同房屋的四至——即房屋的红线。
      读者也许注意到了,笔者一直在使用“权利要求”而非“权利要求书”进行介绍。严格说,我国专利法使用“权利要求书”一词是不严谨的,权利要求在法律上是一个一个单独存在的,代表着一个一个单独的发明创造、技术方案和保护范围,不能将形式上的一体与实质上的单独相混淆——多个权利要求汇集成了权利要求书,但不能因此而将权利要求改称为权利要求书,如同不能将“人”改称为“人们”一样。但由于约定俗成一直使用至今,这两个词在实践中并没有严格区别开。
      读者也许认为对权利要求的定义没有必要吹毛求疵,但鲜为人知的是,我国专利法修改征求意见稿在第3稿时才将权利要求的定义进行的修改——改成目前的表述,最终与国际接轨。笔者认为这一改体现了我国对权利要求本质的理解实现了质的飞跃。这种飞跃将会逐渐体现在侵权判断理论及实务中,其中又主要体现在等同侵权判断中。

       二、说明书是什么?
      根据我国最新修订的专利法第26条第3款,“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候,应当有附图”。
      究其实质,说明书就是对发明创造的说明,其核心目的是使本领域技术人员在不付出创造性劳动条件下就能实现该发明创造。
      这样规定是基于“一手换一手”:发明人通过公开其发明创造,让全社会无偿获知了其发明创造,作为回报发明人也获得了专利权——独占实施其发明创造的权利。
      在某种程度上,说明书就是一篇微型论文。在国外实践中,有不少专利的说明书的确就是来自于发明人的博士论文,洋洋洒洒几十页甚至上百页。

      三、权利要求是最重要的吗?
      是的,在专利法律文件中,权利要求是最重要的。
      针对专利法,美国CAFC的Rich法官有一句名言,“游戏的名称是权利要求”(The name of the game is claim),一语道破专利制度的核心,凸显了权利要求的重要性。
      权利要求在专利制度中的作用,使笔者联想到《超限战》中这样的描述:“海湾战争后开始的体制编制改革,不仅调整了美军内部结构,而且也推进了武器的研制和战法的变化,甚至对美国国家战略也造成了深远的影响。”
      也就是说,权利要求是专利法的基石,有什么样的权利要求制度及意识就会有什么样的专利制度。
      进一步说,任何法律都是对利益的平衡,但专利法表现地尤其突出(其他知识产权法也是如此)。因为知识产权法的目的在于鼓励创新,平衡技术、文学、艺术的创新者与使用者之间的关系;给予创新者一定时期的合法垄断权,以期带来更多的创新。政府手里的“东西”不是给了发明人就是给了公众,非此即彼,这在其他法律里几乎没有(没有直接在公众与某个独立的主体间进行分配)。政府手里的“东西”就是权利要求。

      四、如何认识权利要求?
      对权利要求的认识高度决定了权利要求的撰写质量及后期的一系列法律问题。
      笔者认为,权利要求具有事实属性和法律属性。这一点在物权法等类似领域非常罕见。
      所谓权利要求的事实属性是指,权利要求首先表现为一份技术性“文字作品”(特殊情况下可以是图),它包含了发明创造的所有创新点(当然要分层次的),是技术特征的组合。因此,从这个角度上说,权利要求涉及的是事实问题,它代表了一个“抽象物”,是精神生产的“定在物”;从证据法角度考察,权利要求具有书证的一切特征,集物质性和思想性为一体。
      事实属性的判断词是“是”或“不是”。
      所谓权利要求的法律属性是指,权利要求经过专利机关审查公告后,其属性就发生了相应的变化,被“赋予”了法律属性。对于社会公众来说,它是具有公信力的政府文件,是一种权利宣言;明确了权利范围,公示了权利边界。如同房屋所有权人拥有的房产证(注意:不是房子)。
      法律属性的判断词是“应该”或“不应该”。
      下面以图形商标为例,说明权利要求的事实属性和法律属性,尤其是事实属性。
      图1是德国舍林公司拟注册商标,图2是柯达公司已注册商标。
      在商标申请被驳回后,德国舍林公司不服,向商评委申请复审。商评委认为近似程度很小,遂作出终局决定:予以初步审定公告。
      从上述例子可以看出,两个图形商标是客观存在的,没有人对商标自身的认识发生歧异;歧异发生在是否“近似”或者“等同”的判断过程中。
      判断时,两个公司的商标是“固定”不变的。任何人,包括法官,都不能改变商标及商标的任何组成部分,声称“争议的商标原来不是这样的,应该是那样的”;即,商标一旦“诞生”,其自身就已固定。    但为何不同的机构结论却不同?深入分析会发现:
      不同机构对商标自身都没有歧义,歧义来源于两个商标是否“近似”的判断。即,对商标本身(事实:是或者不是)没有歧义,但对商标近似的判断(法律:应不应该判断为近似)有歧义。
      由于图形商标具有可视性,借助于这个例子可以很清晰地区别开商标的事实判断过程及法律判断过程,并由此及彼说明权利要求的双重属性。即,尽管权利要求是文字(个别情况下可以是图形),不具有可视性,但仍然是“客观存在”能够被感知的。
      大多数情况下,是事实属性与法律属性交织在一起,很难截然分开,即使是用清晰的语言直接描述技术特征的权利要求(如用数据、零部件的通用名称等),也同样面临着价值判断问题。如美国的Festo、Hillton案中的权利要求都是用清晰的语言对技术特征进行直接描述,法院也没有简单地做出侵权与否的判断,即没有将权利要求作为一个纯事实问题。如果权利要求书是用功能加方式形式撰写的,可以说完全是一个法律问题。
      之所以强调权利要求的双重属性,目的有四:1、权利要求的撰写形式选择:是选择直接清晰的描述还是选择功能性表达;2、如何协调权利要求与说明书的关系;3、撰写权利要求时带着诉讼的理念;4、制定权利要求的撰写策略:进攻型或防守型。 
Tags: 责任编辑:yanjiuhui1993
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